El análisis cultural del derecho

EL ANALISIS CULTURAL DEL DERECHO

Escribe: Boris Espezúa Salmón

Fuente: Los Andes

Entre muchas teorías que han venido apareciendo en las últimas décadas en el pensamiento jurídico, dentro de las cuales están las teorías neopositivistas como La Argumentación Jurídica, el Análisis Económico del Derecho, la teoría Garantista del Derecho y otras también de corte jusnaturalista, destaca nítidamente la teoría del Análisis Cultural del Derecho, que tiene como representante a Paul Khan, que es catedrático de Derecho de la Cátedra Nicholas B. Katzenbach de la Universidad de Yale y autor de varios textos vinculados a la antropología jurídica, y desarrolla su propuesta en su obra titulada: “Análisis Cultural del Derecho” Una reconstrucción de estudios jurídicos, publicado en Barcelona en el año 2002.

Esta teoría parte de la premisa que la cultura es un factor de integración y estabilidad política que tiene que ver con el poder, los equilibrios locales y regionales, así como con el agente y objeto de las políticas públicas. Es un elemento básico de vínculo de la memoria, identidad y aspiraciones sociales y no debería ser del olvido, discordia y exclusión. A la cultura se le reconoce y utiliza para construir social y jurídicamente sujetos individuales y colectivos que demanden legitimidad y legalidad dentro de un Estado Democrático. La cultura significa espacios de poder y resistencia de conformación y recomposición de potencias, representa símbolos de pluralidad y disenso y consenso, conflicto y acuerdo. La trascendencia del Derecho Cultural consiste en configurar un espacio en el que el derecho dialoga con la cultura en beneficio del conocimiento y la sociedad.

En la aproximación Cultural se sabe que el Estado de Derecho es una compleja construcción de protección, su carácter contingente. Se trata de que el Derecho se libere también en la práctica cultural, haciendo posible que los ciudadanos pongan su cuota de esfuerzo por elevar una conciencia jurídica, a la par que se eleve una conciencia cultural, donde se eleve la valoración al ser humano, a los bienes públicos, a la seguridad, al orden, y al desarrollo que en buena cuenta es también fin del Derecho, de modo que existe una garantía en elevar una conciencia jurídica al elevar una conciencia cultural.

El Análisis Cultural del Derecho es una metodología científica que no sólo pretende estudiar, sistematizar y explicar las normas jurídicas de contenido cultural, sino comprender desde la cultura el sentido del Derecho y la posibilidad de hacerla coherente para la vida cotidiana. El positivismo ha desplazado la cultura y con ello las Escuelas del Historicismo, la Sociología Jurídica y el Jusnaturalismo. Se ha supuesto que gobernando la cultura a través del Derecho y sus tecnologías, el orden, progreso y felicidad de las sociedades humanas vendrían por añadiría, lo que no es así. Ya en su momento Malinosky, Savigny, Recasens Siches advirtieron que el Derecho y la cultura deben estar juntas. Para entender que la cultura es un todo integrado y debe apreciarse con las prácticas y conductas específicas de individuos, grupos y sectores sociales, así como la representación y los significados que éstas constituyen respecto a tales prácticas.

Hay por lo tanto una relación dialéctica. Stavenhagen apunta que el Derecho de las personas pertenecientes a minorías étnicas, religiosas o lingüísticas a gozar de su propia cultura, profesar y practicar su propio idioma en común. Señala que es importante el reconocimiento del Derecho de minorías étnicas, el derecho ancestral y originario a desarrollar su propia cultura y el respeto a su identidad, tradición e interactuar con las otras culturas, lo cual debe proteger el derecho e impulsarlo.

El Análisis Cultural del Derecho supone explicar y comprender conceptos preliminares del derecho y la cultura, ambos son polisémicos y descansan sobre variables epistemológicas y metodológicas, es decir su significado depende de la disciplina y el enfoque utilizados en su tratamiento. El Análisis Cultural del Derecho conceptúa al Derecho como ordenamiento normativo, positivizado y a la cultura como actividades, conocimiento o productos y servicios educativos, intelectuales y artísticos.

El concepto se extiende al estudio de género, minorías indígenas y culturales populares. El Análisis Cultural del Derecho parte de la base de que existe un subsistema constitucional y legal que regula la actividad del Estado y la sociedad en las materias arriba señaladas. Dado que se trata de un subsistema jurídico, las normas que regulan la cultura cuentan con ciertos principios, objeto y finalidades.

Kant señaló alguna vez que la tarea de la filosofía es determinar los límites de la razón, y se debe pasar a la especificidad de las prácticas sociales, donde está el Estado de Derecho, porque es la forma de comprender al yo y a los otros. Se trata que el Derecho configure con la realidad viva y directa, que no sea un andamiaje, sino un reflejo de la realidad. Por otro lado, el Análisis Cultural del Derecho tiene que propender al reconocimiento de los pueblos periféricos, hay que recordar a Manuel Lévinas cuando señala: “Sólo con el otro se puede fundar el verdadero derecho. Sin él o ellos, no hay derecho verdadero”. Señalando que lo importante es incluir, articular, comunicarse y consensuarse con nuestros semejantes, sino el derecho resulta siendo un medio y no un fin en sí mismo.

El derecho no debe ser un misterio, como lo es hasta ahora en la medida que se ha preocupado en ser hegemonizante sin conocer lo heterogenizante, por lo que debe extenderse el derecho a involucrar a todas las culturas adecuándose a ellas, dando prevalencia al ser humano, como núcleo integral y atendible por encima de los prejuicios o enfoque ideológico. Se trata de conciliar el derecho con la cultura, de comprender que la cultura no está separado del Derecho, y que sólo mediante la cultura es posible avanzar en un derecho auténtico, que en países como el Perú esta necesidad es impostergable, ya que no se puede soslayar las culturas originarias, y creer que esperando el tiempo en que puedan adscribirse a un derecho positivizado o occidental que es llamado “Oficial” se podrá solucionar el problema, planteado así las cosas es completamente erróneo, creer que se puede dar viabilidad , legitimidad y eficacia a un derecho superpuesto o puesto en una realidad que queremos negarla, ello es muy discriminador y excluyente, desnaturalizante para tiempos de renovación y de integración.

En los últimos años se viene revalorando la diversidad cultural en el mundo. Se ha interpretado con mirada fresca el papel y las relaciones de muchos sectores sociales con distintas culturas: pueblos originarios, etnias, comunidades de inmigrantes, grupos que se identifican por su preferencia sexual, por su género, su religión o su nacionalidad. En el contexto de la globalización de la sociedad de conocimiento y de la sociedad red, la reafirmación y la reivindicación de la identidad cultural ha pasado a ocupar un lugar central. Se trata de proponer una sociedad auténticamente plural que también sea justa, inclusiva. En una sociedad como la peruana donde hay múltiples desigualdades, la solución a la problemática de los pueblos indígenas no es cuestión de caridad ni de alivio a la pobreza, sino de justicia social. El Estado tiene la obligación de establecer políticas de compensación a favor de dichos pueblos, así como de garantizar el ejercicio efectivo de su derecho a la autonomía, y a participar en las decisiones acerca de cómo explotar los recursos naturales de los territorios que ocupan y cómo canalizar los beneficios.

La teoría comentada nos hace ver la dinámica del Derecho para tiempos en que los compromisos de apostar por el mejor futuro es lo que cuenta. Sócrates puede no haber estado en lo correcto al beber la cicuta, pero estaba en lo correcto al afirmar que en donde fuera, él seguiría siendo un ateniense comprometido con la apuesta por la justicia. Y eso es lo que justifica al hombre en su paso por el mundo.

BIBLIOGRAFÍA:

Kahn Paul. “Análisis Cultural del Derecho” Edic. Yale Law School. Barcelona. 2002.Ureta Guerra Juan. “Introducción Al Derecho Postmoderno” Edit. Textos. Lima, 2006.López Medina Diego. “Teoría Impura del Derecho” La Transformación de la Cultura Jurídica en Latinoamérica. Edic. Legis. Bogotá- Colombia. 2007.Del Mastro César. “Sombras y Rostros del Otro” Una apreciación de Manuel Lévinas. Edic. PUCPC, Lima. 2007.

DERECHOS ANCESTRALES EN EL LAGO TITICACA

DERECHOS ANCESTRALES EN EL LAGO TITICACA

Fuente: http://vallenas7.blogspot.com/

¿CÓMO DEBEMOS ENTENDER EL DERECHO DESDE UNA PERSPECTIVA INTERCULTURAL? Para reconocer una teoría jurídica corresponde establecer un sistema conceptual que empieza desde nuestra definición de derecho. Los abogados aún utilizamos la dogmática conceptual evolutiva y estamos sujetos a la relatividad de los marcos culturales y, finalmente, nuestras labores se orientan a acercar lo que “debe ser” (normas) a lo que “es” (sociedad). Para definir el Derecho no nos queda más opción que hacerlo como un fenómeno social sujeto a una cultura. Las ideologías de la cultura orientaran los valores, escalas de valores y criterios en la resolución de conflictos; y al mismo tiempo, las relaciones de poder explican la forma en que las normas se hacen y se cumplen. El mas vasto y enriquecedor panorama lo encontraremos en las relaciones humanas que vienen a juridizarse a medida que la sociedad se hace mas compleja quizás una sustentando búsqueda de orden y justicia de los miembros de una sociedad que cada uno considerará como esencial.La interculturalidad nos plantea el esencial conflicto del derecho “para un solo país”, y esto gracias a que en valores, normas y el común actuar de las personas hemos encontrado a los Derechos Humanos una fuente universal de comprensión y una filosofía intercultural por excelencia: todo empieza por la persona.

A partir de ello, nuevamente encontramos conflictos de conceptualización y praxis que harán nuevamente los sistemas incompatibles, y una sociedad mundial basada en los derechos humanos será un proyecto y una utopía siempre presente del desarrollo humano u social. Sobre ello compartimos el espíritu de Raul Fornet – Betancourt que indica “...diría que el ethos que anima a los derechos humanos puede ser hoy en día una importante fuente de inspiración para la crítica a que cualquier cultura debe poder ser sometida desde su propio horizonte de vida y sentido” () . El autor citado nos advierte del riesgo que este ethos tienda a convertirse en una utopía, por nuestra parte, consideramos el problema de construcción de este gran referente cultural (y de todo el derecho) es también una construcción de todas las culturas. Compartimos la idea que no tenemos otro referente tan sólido y tan participativo como los derechos humanos que nos permiten entender la dimensión humana particular y social para poder saber: quiénes somos, qué queremos y cómo construimos nuestro futuro () . Evidentemente, no solucionamos los problemas teóricos esenciales, solamente buscamos el método mas eficaz o el punto de apoyo para construir respuestas dentro del marco de la tolerancia, el dialogo y la participación.

La dimensión histórica de la interculturalidad jurídica trasciende el desarrollo de las llamadas “generaciones de derechos humanos”, podemos observarla ya en la lucha de culturas e ideologías dominantes y su reversión por culturas e ideologías minoritarias que en momentos históricos hacen su ascenso. Cuando las ideologías dominantes asumen formas autoritarias utilizan la violencia política como única forma de control de la sociedad. Y entendemos por violencia política la acción del Estado contra los derechos humanos (desde la represión individual hasta la exclusión social) de lo cual las experiencias latinoamericanas, africanas y asiáticas nos dan la razón.En efecto, la interculturalidad jurídica que se plasma en la defensa de los derechos humanos y en todos los países. La construcción de los Derechos Humanos como discurso intercultural ha tenido una doble vida: por una parte es el discurso oficial de su respeto por los grupos en el poder para garantizar el acceso a los mercados, el respaldo internacional y la legitimidad de los gobiernos (aunque la praxis no sea la misma del discurso); y, por otro lado, es siempre la bandera contestataria que denuncia la ilegitimidad de los gobiernos y desnuda las formas autoritarias y violentas del poder, este segundo discurso es un discurso de consecuencia y compromiso con minorías y con aceptación de los grandes sectores excluidos de participación social, política y económica ().La interculturalidad nos plantea retos muy evidentes en el derecho.

Por una parte es necesario seguir estudiando el discurso de los derechos humanos como reflejo de una filosofía y lenguaje normativo universal que nos llevara a afianzar los términos de tolerancia y de eliminación progresiva de diferencias en las reglas de los diversos sistemas. Por otro lado, tendremos que ir desarrollando filosofía y pragmática sociales para redescubrir el derecho, a partir de la construcción de una sociedad universal.

¿DE QUIÉN SON LOS RECURSOS NATURALES? Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la Nación. (Art. 66º de la Constitución Política) la Ley general del ambiente indica además Los recursos naturales son Patrimonio de la Nación, solo por derecho otorgado de acuerdo a la ley y al debido procedimiento pueden aprovecharse los frutos o productos de los mismos, salvo las excepciones de ley (Art. 85.2)Entonces todos somos dueños del ambiente y los recursos naturales pero no podemos administrarlos individualmente, necesitamos de la organización social para poder administrarlos.El Estado desarrolla políticas de protección de nuestro ambiente, así mismo, administra los recursos naturales y es “soberano en su aprovechamiento”

¿QUÉ SON LOS DERECHOS ANCESTRALES? En nuestra concepción, los derechos ancestrales corresponden a una consideración de los derechos subjetivos de los cuales los pobladores originarios tienen conciencia y se condicen con su práctica inclusive anterior la formación del Estado moderno.

Estos derechos se originan en la propia idiosincrasia de las poblaciones territorialmente ubicadas en la cuenca del Lago Titicaca y cuya dimensión histórica e intercultural trasciende a la construcción de los Derechos Humanos. Cabe destacar que así como la Comunidad Uros Chulluni tiene un área de explotación ancestral y dominio efectivo sobre islas flotantes, también lo tienen las demás comunidades ribereñas de toda la Cuenca del lago Titicaca, debiendo ponderarse el ejercicio de los derechos. El afán de titulación de más de once mil hectáreas del Lago resulta pues un criterio disfuncional con las propias tradiciones, respeto intercomunal y concepciones ancestrales sobre propiedad.Las necesidades e intereses se satisfacen dentro de un marco cultural en el cual el modus vivendi determinará las actividades y escala de valores especificas serán características de cada zona. Los pueblos quechuas y aymaras tiene un modus vivendi especifico, sus actividades económicas fundamentales nos orientan a identificar pautas de comportamiento y valoraciones en las cuales esta la idiosincrasia misma de la población. Quitarles facultades o derechos, formas de organización, prioridades en las conductas significa limitar su forma particular de desenvolvimiento, y a nivel individual es quitarles personalidad e identidad sociocultural.

Por ello se constituyen en derechos humanos inalienables.Los derechos ancestrales han sido entendidos dentro del seno de la Comisión Especial de esta forma: Derechos reales: El concepto de derechos reales implica los derechos de propiedad (), posesión (), así como el uso y usufructo de los recursos naturales, cuya definición esta plenamente desarrollada en los arts. 923º , 896º, 1026º y 999º del Código Civil, con las siguiente características especialesa) Se tratan de derechos colectivos que se ejercen tanto por la comunidades, los ayllus y parcelerosb) Implican una organización previa que permita la razonabilidad y sostenibilidad vinculadas a las actividades de subsistencia y económicas de la zona Derechos de participación ciudadana y organización productiva: Implica autonomía y libertad de organización de los pueblos originarios tanto dentro como fuera de la comunidades campesinas para ejercer los derechos reales originarios, rotación, delimitación y/o asignación de áreas y otros típicos de la zona , así mismo la distribución del ejercicio de los derechos en el tiempo que permita a todos satisfacer sus necesidades y ser beneficiarios del aprovechamiento sostenible de los recurso naturales.

Comisión Especial creada por R.S. 024-2005-AG tiene por finalidad realizar un informe sobre la problemática de las poblaciones dentro de la Reserva Nacional del Titicaca estableciéndose propuestas y alternativas de solución: En su labor podemos afirmar que lo usuarios del Llacho y la totora desde tiempos inmemoriales han desarrollado su aprovechamiento bajo niveles de organización territorial de acuerdo a la facilidad de navegación en el Lago y acceso a las orillas donde formalmente concluye su dominio en tierra firme. Pues cabe esclarecer que los derechos de posesión y propiedad concluyen sobre el territorio de tierra firme y los derechos de uso y usufructo empiezan al interior del lago. Al punto que nadie podría decir que es “dueño” de los totorales, pero su se reconoce su “derecho” a un área especifica de los totorales que defiende dentro de su propia organización.

¿CÓMO SE APROVECHA EL LLACHO Y LA TOTORA EN EL LAGO TITICACA? La organización ancestral para el aprovechamiento de estos recursos es la siguiente:a) En temporadas de crecida del nivel del Lago Titicaca por las lluvias, se forma un espejo de agua que favorece el crecimiento y explotación de la totora que da origen a su aprovechamiento tanto para el ganado como para la artesanía.b) En temporadas de disminución del nivel del Lago Titicaca por las lluvias, se forma un bofedal que favorece el tanto las actividades pecuarias para engorde del ganado con el crecimiento del LLacho y la explotación de tierras ribereñas en la agricultura con gran potencial de abonos orgánicos naturales.Estas labores cíclicas ha influido definitivamente en el modus vivendi de la población, generando organización natural. Los usuarios de los totorales han tenido una tradición milenaria para el aprovechamiento, sino además la siembra de totorales, en los cuales, lupacas, pacajes, puquinas, reynos aymaras, los uros y los incas dejaron como criterio de aprovechamiento un tradición agrícola, es en la conquista que la tradición ganadera en nuevas especies de ovinos y vacunos han sido objeto de aprovechamiento hasta nuestra época.

¿QUÉ (Y QUE NO) SE PUEDE TITULAR? La titulación en el sentido que nuestro derecho privado otorga solo comprende la propiedad bienes inmuebles es decir predios en “tierra firme”. Conforme a la Ley de Aguas la zona que comprende el Lago Titicaca no se puede titular por tratarse de Patrimonio de la Nación (), lo cual es corroborado por la Constitución Política del Estado en su art. 60º. Las misma Ley General del Ambiente establece que las aguas continentales son recursos naturales y le corresponde al Estado garantizar su aprovechamiento sostenible ().Por tanto, la Titulación individual o colectiva sobre áreas del Lago Titicaca es un imposible jurídico y afecta el interés nacional y los derechos ancestrales en la medida que sería un experimento de extremismo neoliberal orientado a privatizar un recurso natural, y en esencia implicaría “privatizar el Lago Titicaca” como si fuera un inmueble privado afectando el orden publico y los derechos humanos de la población.Corresponde establecer claramente que el concepto de tierras que establece el Convenio OIT Nº 169 involucra perfectamente el concepto de áreas firmes de ocupación no cubiertas por aguas. Pues en todo caso, el Lago Titicaca si bien no puede ser titulado o privatizado, si puede ser objeto de zonificación para el aprovechamiento de los recursos y la determinación de áreas de influencia cultural. No esta demás indicar que si se puede innovar normas dentro del marco constitucional y del Convenio OIT Nº 169 en materia de titulación de las mismas islas flotantes siempre y cuando tengan los siguiente requisitos:a) Tengan un área definida.b) Tengan una ubicaron geográfica determinada de acuerdo a la carta geográfica nacional.c) Tengan Titular (es) del derecho de propiedadd) Se pueda prever su estabilidad como plataforma sobre el Lago Titicaca y tenga condiciones de habitabilidad y ejercicio de los derechos de propiedad.

¿CÓMO SE EJERCEN LOS DERECHOS ANCESTRALES Y DE PROPIEDAD DENTRO DE UN AREA NATURAL PROTEGIDA? Cabe establecer que un Área natural protegida como la Reserva Nacional del Titicaca en ningún caso implica propiedad exclusiva y excluyente del Estado. Un Área Natural Protegida permite el ejercicio de derecho ancestrales, de derechos de propiedad (donde legalmente puede ejercerse) siempre y cuando se pueda atender claramente los fines y objetivos de su creación conforme lo establece la Ley General del Ambiente ().No hay ninguna contradicción entre el establecimiento de un Area Natural protegida y el ejercicio de los derechos ancestrales tal como se establece de la propia normatividad nacional:e) Ley General del Ambiente, LEY Nº 28611,: Artículo 110°.- De los derechos de propiedad de las comunidades campesinas y nativas en las ANP: El Estado reconoce el derecho de propiedad de las comunidades campesinas y nativas ancestrales sobre las tierras que poseen dentro de las ANP y en sus zonas de amortiguamiento. Promueve la participación de dichas comunidades de acuerdo a los fines y objetivos de las ANP donde se encuentren.f) Ley de Areas Naturales Protegidas, LEY N° 26834: Artículo 5.- El ejercicio de la propiedad y de los demás derechos reales adquiridos con anterioridad al establecimiento de un Area Natural Protegida, debe hacerse en armonía con los objetivos y fines para los cuales éstas fueron creadas. El Estado evaluará en cada caso la necesidad de imponer otras limitaciones al ejercicio de dichos derechos. Cualquier transferencia de derechos a terceros por parte de un poblador de un Area Natural Protegida, deberá ser previamente notificada a la Jefatura del Area. En caso de transferencia del derecho de propiedad, el Estado podrá ejercer el derecho de retracto conforme al Código Civil.Puno, julio del 2006